פסק-דין בתיק עת"מ 47766-10-12

רקע

1. עתירה מנהלית שהוגשה על ידי חברת ישראל קנדה ניהול כבישים מהירים בע"מ, כנגד החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ (להלן: ה"עותרת" ו"המשיבה" בהתאמה), הנוגעת לתנאי סף שנכלל במסגרת מכרז שהוצא על ידי המשיבה, לביצוע עבודות תפעול ואחזקה מרחבית כוללת, באחד או יותר מבין שלושת המרחבים בהם פועלת המשיבה (צפון, מרכז ודרום) (להלן: "המכרז").

2. במסגרת המכרז כללה המשיבה תנאי סף הקובע, כי לעניין עמידת המציע בתחום האחזקה - טיפול באירועי מפגעים (יס"מ), על המציע להוכיח כי בין השנים 2008-2001 היו "בבעלותו של המציע או בחזקתו (לפי הסכם ליסינג עם חברה העוסקת בתחום הליסינג)", שתי משאיות קלות במשקל 4.5 טון לפחות, כאשר משקל אחת מהן עלה על 8 טון (סעיף 5.7.4.1 להצעה להציע הצעות, להלן: תנאי הסף).

3. לטענת העותרת, על אף שסבורה היא כי עומדת בתנאי הסף כלשונו, הרי שלאור עמדת המשיבה בנושא, פרשנותה את תנאי הסף וסירובה לאשר את הכרתה בעמידת העותרת בתנאי זה, הופך התנאי לבלתי סביר בעליל, ואין הוא יכול לעמוד בנוסחו הנוכחי. בנסיבות אלה עותרת היא כי בית המשפט יצהיר שעומדת היא בתנאי הסף, לחילופין, כי תנאי הסף בנוסחו הנוכחי בטל, לחילופי חילופין, המכרז בנוסחו הנוכחי בטל בשל פגמים מהותיים שנפלו בו ו/או כל סעד אחר שימצא לנכון.

4. בד בבד עם הגשת העתירה, עתרו העותרים למתן צו ביניים, אשר נקבע לשמיעה לפני ביום 6.11.12. בדיון בבקשה, טענו ב"כ הצדדים טענותיהם גם לגופה של העתירה, זאת משהוברר, כי המחלוקת המעשית בין הצדדים, מצומצמת יחסית. בנסיבות אלה, ניתן פסק הדין לגופו של עניין.

טיעוני העותרת

5. תמצית טענות העותרת הינה כדלקמן:

א.       העותרת עומדת בתנאי, וככל שהפרשנות אינה כסברתה, הרי שהתנאי בלתי סביר בעליל ואינו יכול לעמוד בנוסחו.

ב.       משמעות התנאי לפי פרשנות המשיבה: אף אם החזיק המציע בדרך משפטית אחרת במשאיות (שכירות, שכירות משנה, שאילה, הסכם שלא עם ליסינג וכו'), שאינה בעלות או שכירות המוסדרת בהסכם ליסינג עם חברת ליסינג דווקא, אין הוא עומד בתנאי הסף. בנסיבות אלה לא באה לידי ביטוי התכלית הראויה בתנאי הסף והיא יוצרת חסם חסר הגיון בפני מציעים במכרז.

ג.        תכלית התנאי היא להבטיח כי המציע החזיק בציוד הנדרש, כבעלים או כמחזיק, על מנת לטפל באירועים ומפגעים בכבישים בהיקפים הנדרשים, ואין יסוד ליצור אבחנה מלאכותית בין סוגי אחזקה שונים במשאיות. הואיל ולא נדרשה בעלות דווקא במשאיות, אין הגיון באבחנה בין אחזקה מליסינג לבין כל אחזקה אחרת, למשל שכירות שאינה מליסינג וכן אין תוקף חזק יותר להסכם ליסינג מאשר חברת השכרה סתם.

ד.       לגופו של עניין ומבחינה מהותית היו בבעלות העותרת שתי משאיות בתקופה הנדרשת, זאת באמצעות חברות בנות שלה (דבר שהותר במכרז ואשר עניינו ידון להלן). באחזקתה של "דרך בטוחה בכבישים בע"מ" (חברת בת של העותרת) שתי משאיות כנדרש. אחת בבעלותה המלאה והשניה נרכשה על ידי חברת בת אחרת שלה ("דרך הצפון"), והועברה אליה לשימוש בלעדי מיומה הראשון, כש"דרך בטוחה" נושאת בכל עלויות המשאית. רישומה של המשאית בספרי "דרך הצפון" נובע משיקולים חשבונאים בלבד.

ה.      גם בחלקו השני של תנאי הסף - אחזקת 3 משאיות במועד הגשת ההצעות, עומדת העותרת.

ו.         אין הגיון שבמכרז בסדר גודל כזה, ושעה שעומדת העותרת ביתר עשרות התנאים המחמירים ביותר (כגון: הון עצמי גבוה, נסיון קודם עשיר ומוכח, תנאים פיננסים והנדסיים מורכבים), תהיה מנועה היא מלהשתתף, רק בשל אי עמידה בתנאי טכני, של אחזקת משאית אחת שלא באמצעות הסכם ליסינג דווקא, ושעניינו מצב עבר שאין לה היום יכולת לתקנו.

ז.        אפליה מול מציעה אחרת שלבקשתה תוקן המכרז בנוגע לסוג המשאית, ולא תוקן לבקשת העותרת בעניין הליסינג - מושא עתירה זו.

ח.      ניסוח הסעיף תומך בעמדת העותרת, לפיה הדגש הוא בעלות או אחזקה (ולאו דווקא באמצעות ליסינג שנמצא בסוגריים).

ט.       עוד טוענת העותרת, כי פניותיה למשיבה נענו בלקוניות, כי חוסר הסבירות נלמד גם מתנאי מכרזים דומים, שתמיד כוונו וצפו פני עתיד ולא לעבר, חוסר מידתיות בין התכלית לשמה נועדו תנאי הסף, לבין הדרך בו מבקשת המשיבה להשיג תכלית זו וכן פגיעה בעיסוק ופגיעה בשוויון, תוך שחוסר סבירות תנאי הסף נלמד אף לאור דיני המכרזים ועקרונותיהם - מתן הזדמנות שווה לכל גורם להשתתף בו.

טיעוני המשיבה

6.    המשיבה סבורה כי דין העתירה להדחות. תמצית טיעוניה היא כדלקמן:

א.      המדובר בסעד לא שגרתי - הצהרה מראש בדבר עמידתה של העותרת באחד מתנאי הסף. לטענת המשיבה המדובר בסעד דקלרטיבי יוצא דופן וחריג, שכן מתבקש אישור המשיבה, בבחינת חוות דעת מקדימה בנוגע לעמידתה של העותרת בתנאי הסף ואישור פרשנותה קודם לבדיקת הצעתה (בבחינת "Pre-ruling"), זכות שאינה מוקנית לה.